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田光成:非营利性民办学校关联交易的法理分析和实践探索

发表时间:2020-12-28 点击次数:75

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田光成


中国民办教育法律专家,具有教育、法律和管理专业教育背景,拥有律师和教师双重从业资格,从事民办教育法律政策研究、咨询、培训等服务二十年;多次参与过国家民办教育法律法规和地方民办教育政策的调研、评估、研讨交流等活动;为教育行政部门、民办教育协会、教育集团、民办学校等近千家单位提供过专业服务。被媒体和民办教育界评为“民办教育界最懂法律的人,法律界最懂民办教育的人!”


今年8月18日,教育部、国家发展改革委员会、财政部、国家市场监督总局和国家新闻出版署等五部门联合发布了《关于进一步加强和规范教育收费管理的意见》(以下简称《收费管理意见》)。在《收费管理意见》中,有一条内容引起了民办教育界的高度关注,即“严禁非营利性民办学校举办者和非营利性中外合作办学者通过各种方式从学费收入等办学收益中取得收益、分配办学结余(剩余财产)或通过关联交易、关联方转移办学收益等行为。”对此众说纷纭,普遍理解成“非营利性民办学校禁止进行关联交易”。坊间普遍理解为这是政府在限制规模、电脑派位之后对民办学校再下重手治理的重大信号。资本市场更是敏感,2天时间内港股中的睿见教育、天立教育跌幅均超20%,枫叶教育、成实外教育跌超10%。


11月10日,教育部公开了《关于政协十三届全国委员会第三次会议第3379号(教育类343号)提案答复的函》教发提案〔2020〕132号(以下简称《政协提案答复函》)。明确说明:“为保障非营利性民办学校举办者权益,回应举办者诉求,教育部对合法合规的关联交易持开放态度。同时,为切实保障非营利民办学校的法人财产权不受侵害,避免相关方“以非营利之名行营利之实”,在《民办教育促进法实施条例》(以下简称《实施条例》)修订中,对关联交易作出规定,要求关联交易应该公开、公平、公允,合理定价,不得损害学校利益,建立信息披露制度,相关部门加强监管、按年度对关联交易进行审查等。”此消息一发布,坊间又马上理解为教育行政部门对非营利性民办学校的关联交易“松绑”。这一“利好消息”同样引发了资本市场的积极反应,一天时间内港股教育板块迎来爆发,截止11月12日收盘,近30支教育股票上涨,近12支教育股票涨幅超过10%,其中成实外教育、睿见教育、希望教育、银杏教育和宇华教育涨幅均超过15%。 


关于非营利性民办学校关联交易的不同说法,竟然引起民办教育界如此大的反应,这恐怕也是教育行政部门始料未及的事情。核心原因只有一个:合理回报被取消后,非营利性民办学校举办者实现办学利益诉求的最重要途径就是关联交易。没有关联交易,众多利用VIE架构在境外上市的教育集团也将失去上市的根基。 


非营利性民办学校是否允许关联交易存在,如何正确理解《收费管理意见》中的规定和《政协提案答复函》的说法?笔者在本文中将从法理的角度并结合办学实践中存在的具体事例进行解析,希望对民办教育的从业者正确理解现行政策关于非营利性民办学校关联交易的规定和教育行政部门对非营利性民办学校关联交易的有效监管提供参考。


1、什么是关联交易和关联方


什么是关联交易?并没有一个权威的学术解释,结合“百度百科”、“MBA智库百科”的解释,我们可以理解为直接或间接占有权益、存在着利害关系的关联方之间的交易,就是关联交易,也叫关联方交易。这里的关联方可以是自然人,也可以是社会组织。


在商业活动中,关联交易的现象较为常见,因此在一些法律法规和规范性文件中对于关联方和关联交易有着较为明确的规定。


关联方如何认定?


《公司法》第二十一条规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。”在《公司法》中,将公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员列入关联交易的关联方范围。


财政部2006年2月15日颁布的《企业会计准则第36号——关联方披露》(以下简称《会计准则36号》),是目前国内对于关联方、关联交易的规定最为详细和具体的规范性文件,也是国内企业在商业活动中必须遵守的重要财务规范。


《会计准则36号》规定:“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响,以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的,构成关联方。”


《会计准则36号》对于“控制”、“共同控制”和“重大影响”进行了说明:“控制,是指有权决定一个企业的财务和经营政策,并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制,是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制,仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响,是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力,但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”


哪些组织和个人被认定为关联方?


根据《会计准则36号》关于关联方的规定,可以分为两类:


第一类社会组织类。主要有:企业的母公司、子公司、合营企业、联营企业、同一母公司下的其他企业;对企业能实施共同控制和重大影响的投资机构;企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的其他企业。


第二类自然人类。主要有:企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个人,是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资者;企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键管理人员,是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者个人或关键管理人员关系密切的家庭成员,是指在处理与企业的交易时可能影响该个人或受该个人影响的家庭成员。


借鉴《会计准则36号》的说法,民办学校的关联方即是对民办学校能够控制、共同控制和实施重大影响的社会组织和个人。具体而言,可以分为以下三类:


第一类:民办学校的出资者和举办者。这二者一般是合二为一的,有时也存在出资者和举办者不一致的情况。出资者和举办者如果是一个社会组织,涉及到这个社会组织的母体机构和其出资和控制的子机构,也涉及这个社会组织的出资者(个人)和关键管理人员及其家庭成员及其出资和控制其他社会组织。民办学校的出资者和举办者是个人,则涉及到其家庭成员及其出资和控制的其他社会组织。


第二类:民办学校的决策机构成员和关键管理人员及其家庭成员。这里主要是指民办教育董事会成员和校长、副校长、财务主任、后勤主任等关键管理人员,以及他们的家庭成员,也还涉及到他们个人和家庭成员出资或控制的其他社会机构。


第三类:对民办学校能够实施影响的其他组织和个人。如集团化办学中的同一集团内的其他社会组织、集团的出资者和关键管理者及其家庭成员,对学校实行委托管理的其他社会组织的出资者和关键管理者及其家庭成员等。 


在2018年4月20日教育部发布的《民办教育促进法实施条例》(征求意见稿)和8月10日司法部发布的《民办教育促进法实施条例》(送审稿)(以下统称为《实施条例两稿》)中对于民办学校的关联方有着相同的认定:“利益关联方是指民办学校的举办者、实际控制人、理事、董事、监事等以及与上述组织或个人之间存在互相控制和影响关系,可能导致民办学校利益转移的组织或个人”。


如果比较《实施条例两稿》与《公司法》和《会计准则36号》关于关联方的规定,不难发现《实施条例两稿》的规定没有后两者具体但范围更广,涉及面更宽。


什么是关联交易?


《会计准则36号》则定义为:关联方交易,是指关联方之间转移资源、劳务或义务的行为,而不论是否收取价款。


《会计准则36号》认定的关联交易行为有十一类:


(一)购买或销售商品。

(二)购买或销售商品以外的其他资产。

(三)提供或接受劳务。

(四)担保。

(五)提供资金(贷款或股权投资)。

(六)租赁。

(七)代理。

(八)研究与开发项目的转移。

(九)许可协议。

(十)代表企业或由企业代表另一方进行债务结算。

(十一)关键管理人员薪酬。


结合我国民办学校办学的实际情况,较为常见的关联交易有以下七类:


第一类:租赁。主要是民办学校向关联方租赁办学场地,也涉及少量的设备和资产租赁。

第二类:餐饮住宿服务。由关联方向民办学校的师生提供餐饮和住宿服务。

第三类:后勤物业管理。民办学校后勤服务社会化,由关联方为民办学校提供采购、保安、保洁、维修等服务。

第四类:教育教学类服务。民办学校将课题研发、教师招聘培训、学生出国留学、游学、冬夏令营等工作外包给关联方,并向关联方支付相应的费用。

第五类:委托管理。关联方委托团队对民办学校进行管理,并收取相应的管理费。


第六类:品牌授权。关联方拥有某一个独立的教育品牌,授权民办学校使用,民办学校依照双方约定缴纳品牌使用费。


第七类:资金借贷。民办学校向关联方借款用于学校发展,并按照双方借款约定支付相应的利息。


2、民办学校关联交易的合理性、合法性和局限性


从广泛意义上而言,民办学校自筹办开始,在其发展过程中,存在着大量的关联交易,如举办者租赁自家的房屋和场地办学、举办者担任民办学校的董事长或校长并领取相应的薪资、民办学校缺乏资金向本校教职工借款并按期支付利息等等。这些关联交易的存在一方面是由我国民办学校发展的特定现实决定的,另一方面在一定程度上缓解了民办学校的办学压力,具有一定的积极性作用。


(一)民办学校关联交易的合理性探讨

第一,民办学校在发展初期,急需要各方面人才、资金和资源支持。但由于刚起步,大多数民办学校投入不足、规模较小,很难得到其社会机构和个人的信任和支持,因此,只有借助有利益关系的家人、亲戚、朋友等人的帮助,可以较快地解决办学中的人才、资源、资金、场地等不足的难题,保障民办学校短期内站稳脚跟、稳定发展。


第二,在民办学校关联交易中,由于交易的双方相互熟悉和了解,能够快速建立交易的信任感,减少了交易前不必要的磋商和考察环节,降低了交易成本,保证了交易合同的有效执行,提高了交易的效率。例如,一些教育集团除了拥有自己的办学实体外,还开设了校服生产企业、出国留学服务机构,可以最快捷地为自己所办的学校学生提供服务。


第三,在我国,国有资产、捐赠资产所办的民办学校比例偏低,绝大多数民办学校的举办者都有着直接或间接的利益诉求,而这些利益诉求显然与民办学校非营利性质存在着冲突,允许举办者通过为学校提供相应的服务或产品,从而获得合法合理的经营收益,既满足了举办者的利益诉求,也会避免损害民办学校的合法权益。


(二)民办学校关联交易存在的合法性

目前在商业活动中,对于关联交易,现行法律法规和相关政策没有禁止性规定,只是在关联交易的遵循规则和实施程序上提出了严格要求。无论是《公司法》、《证券法》、《会计准则36号》还是中国证监会颁布的《上市公司信息披露管理办法》均认可了关联交易的存在。


对于非营利性的社会组织,是否允许存在关联交易呢?在财政部、税务总局2018年2月7日颁布的《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》(财税[2018]13号),限定的是“通过关联交易或非关联交易和服务活动,变相转移、隐匿、分配学校财产,损害学校利益。”并没有限制正常的关联交易行为。


还有两个待颁布的行政法规的征求意见稿虽然没有生效,但因为与非营利性民办学校息息相关,其关于关联交易的规定仍有较大的参考作用。从另一侧面可以揣测出国家层面对于非营利性民办学校关联交易的态度。


2018年8月3日民政部公布了《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》,在该意见稿中,提出“关联交易”是社会服务机构理事会表决的重要事项之一。


2018年4月20日教育部公布的《民办教育促进法实施条例》(征求意见稿)和8月10日司法部公布的《民办教育促进法实施条例》(送审稿)中,对于非营利性民办学校的关联交易给予了确认,并有专门的条款予以规定。


在11月10日,教育部门公开的对政协议案的答复函中,也明确表示:“为保障非营利性民办学校举办者权益,回应举办者诉求,教育部对合法合规的关联交易持开放态度。”。


(三)民办学校关联交易的局限性分析


不可否认,任何事物均有其两面性,非营利性民办学校的关联交易如果处置不好,缺乏有力的监管,其局限性不容忽视。


首先,因为交易的关联方之间存在着权益和利害关系,民办学校较容易做出有利于关联方的交易决策和交易行为,自然就排除了更多更优的服务和产品供应商参与到民办学校购买行为的竞争中,民办学校及其师生不能享受到最优质最实惠的服务和产品,从而破坏了商业中的公平公正、优质优价、自由竞争的交易原则。


其次,在缺乏有效的监管机制下,民办学校与关联方之间的关联交易很难保证其公允性,民办学校及其师生在不公允的交易下,组织和个人的合法权益可能会受到不同程度的侵害。


最后,一些关联人利用虚假的关联交易变相的侵占、挪用民办学校的资产和资金,直接违背了非营利性民办学校的办学属性,违反了民办教育相关法律政策,严重者已触犯了《刑法》,不利于民办学校规范管理和民办教育的健康发展。


3、《收费管理意见》和《政协提案答复函》中


“关联交易”内容解读


《收费管理意见》规定:“探索建立学校收费专项审计制度,重点加强对非营利性民办学校的审计,严禁非营利性民办学校举办者和非营利性中外合作办学者通过各种方式从学费收入等办学收益中取得收益、分配办学结余(剩余财产)或通过关联交易、关联方转移办学收益等行为。”仔细研读这段话,有三点需要明确:


第一,限制的学校类型为非营利性民办学校。

第二,限制的对象是非营利性民办学校的举办者和非营利性中外合作办学者。

第三,限制的行为有三类:1. 通过各种方式从学费收入等办学收益中取得收益;2.分配办学结余(剩余财产);3. 通过关联交易、关联方转移办学收益。


这三点概括起来,就是一句话“非营利性民办学校的举办者或办学者不得取得办学收益。”这与《民办教育促进法》第十九条规定:“非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益,学校的办学结余全部用于办学。”无任何实质性区别。如此看来,《收费管理意见》的这项规定只是在强化和落实《民办教育促进法》对于“非营利性民办学校”的规定和精神,并没有创新和突破。


即使没有《收费管理意见》的规定,非营利性民办学校的举办者或办学者难道就可以利用关联交易、关联方转移办学收益吗?另外,我们一定要厘清一个错误认识:关联交易=转移办学收益,民办学校只要存在着关联交易就意味着举办者或办学者在转移办学收益,非法牟利!


在现实中,确实存在着利用不公允和虚假的关联交易转移办学收益或办学结余的违法做法,但不能以偏概全,将关联交易全盘否定。在民办学校同样存在着公允的和实际发生的关联交易,这种关联交易的服务输出和产品供给较好地满足了民办学校的办学需要,解决了民办学校的办学困难,其费用支出通常也在民办学校正常的财务预算范围内,与市场价相比,甚至为民办学校节约了办学成本。例如,民办学校租赁举办者的场地办学,租金一般都会低于市场同类场所租金,民办学校向举办者、管理者的借款其利息也远低于最高人民法院规定的民间资金借贷利息。如果有统计,我相信这种合法合理的关联交易在民办学校的关联交易中占据着较大比例。


可能是受经济环境的影响,为鼓励更多的社会资本进入到教育领域,提振社会对民办教育的信心,也考虑到我国民办教育发展现实。11月10日教育部公开了10月14日政协委员对民办教育提案的答复函。对于这个答复,笔者总体上持积极乐观态度,主要有以下三点原因:


第一,代表教育部的态度,明确了要保障非营利性民办学校举办者权益,回应举办者诉求。笔者认为这里的诉求必然包含着利益诉求。

第二,教育部对非营利性民办学校中合法合规的关联交易持开放态度。这里的开放态度至少表明是允许和包容,而不是反对和禁止的。

第三,在《民办教育促进法实施条例》(修正案)即将颁布之际,教育部的这种表态至少不会与实施条例修正案的规定不一致,也说明在实施条例修正案中,关联交易将会得到正式确认。


当然,教育部的这个提案答复案用了一个“开放态度”来表态,显然是一个外交辞令,并没有表明教育部支持一切非营利性民办学校的关联交易行为,也不排除在某些教育领域如义务教育阶段全面禁止关联交易。


4、非营利性民办学校


全面禁止“关联交易”的可行性


我们假设《收费管理意见》或其他新的政策确实是不分青红皂白,对非营利性民办学校全面禁止一切关联交易。那么会产生什么问题?


首先,是如何界定非营利性民办学校的关联方和关联交易?



没有明确规定,显然于法无据,难以执行。如果参照《公司法》和《会计准则36号》的规定,非营利性民办学校的关联方和关联交易的范围就会无原则扩大。


极端一点,民办学校的举办者及其家庭成员参与学校的决策与管理领取报酬,举办者和校长的子女在学校照顾入学都可以视为关联交易。民办学校一旦成立,好坏与举办者均无关系,从严格规范而言,举办者不能有任何哪怕是常理性的利益要求都不能满足,举办者办学就是为了单纯地为社会做贡献、获得社会荣誉和心理满足吗?像邵逸夫、古天乐这样的乐于助学的社会活动家和明星非常值得我们敬佩和学习,但从民办教育行业发展而言,要求民办学校的举办者做一名超越历史发展阶段的理想主义者,显然是不现实的,从民办教育的发展而言也难以持久。


其次,是如何监管非营利性民办学校的关联交易?


民办学校的关联交易较为普遍,有些设计也较为隐蔽和复杂,没有一定的专业知识和时间难以理清。目前教育及其他职能部门对民办学校的监管手段主要是常规年审和专项检查,或者对消费者投诉和不良社会事件进行处理。如果对民办学校的关联交易进行全面检查和监管,而这些都需要有足够的人员、时间和精力,这对目前人员配置紧张的教育行政部门而言是一个严峻的挑战。一项政策如果其不具有可执行性或可扏行性差,很容易沦为一线空文。


最后,是如何认识非营利性民办学校关联交易的双刃剑问题。

对民办学校进行规范的最终目的是为了促进民办学校健康发展,而不扼杀和抑制民办教育。对于关联交易,既要看到它的局限性和不足,通过制度和程度设计进行限制,也要看到它的合理性和积极性。要承认现实、尊重现实,在现行法律政策框架下,制定更加切实可行的监管措施,才能真正落实十九大以来党中央制定的“支持并规范社会力量兴办教育”的精神。


5、非营利性民办学校


关联交易必须遵循的原则


首先,合法性原则


关联交易的合法性体现在三个方面:


一是经营的组织或个人具有为学校提供服务或产生的合法资质。如为学校提供餐饮服务的公司要餐饮经营资质,为学校提供医疗服务的组织或个人要有行医资质;


二是为学校所提供的服务或产品符合国家和行业标准,不能有假冒伪劣商品;


三是关联交易的行为要遵行市场行为相关管理规范,不能弄虚作假、偷税漏税。


第二,“三公”原则


这里的“三公”,是指公开、公平、公允原则。


公开原则,强调的是民办学校关联交易的信息(如关联方、服务或产品式样或标准、交易价格等)要及时向社会、教育行政部门、师生和家长披露;

公平原则,是指学校关联方向学校师生提供的服务或产品的质量款式,以及交易行为应与其他客户一样,要同等对待,不能强买强卖;

公允原则,强调的是关联方提供给学校的服务或产品的价格要公允,不能高于市场同类商品或服务的一般价格,市场上没有的服务或产品,应本着公允的原则合理定价。


第三,合理性原则


非营利性民办学校关联交易的合理性也表现在两个方面:


一是需求的合理性,应该是为了满足学校发展和师生教育教学及生活的需要,不是可有可无甚至根本不需要或不存在的需求,譬如给学生每人配一个电子手表就不是必需品。


二是关联交易的比例是适当的,不能通过关联交易使用学校没有办学结余,直接影响到学校潜在发展。


第四,无损害原则

非营利性民办学校的关联交易的无损害原则是指民办学校与关联方发生交易时不得损害国家、社会、学校和师生的合法权益,不得为学校的未来发展带来潜在影响。


当然涉及到一些具体的关联交易事项时,除要遵循上面的原则外,还应注意一些具体要求:


场地租赁,除了要符合办学条件外,租赁期限、租金、房屋权属都有一定要求:期限要长,有的地方明确要求中小学不能少于12年或一个办学周期,资金要符合市场行情,房屋权属要清晰,一般不能担保、抵押等易产生法律纠纷的问题。


委托管理,举办者或控制方通过委托管理收取管理费这件事存在着很多争议,所以实施委托管理要注意应该委派独立于学校之外的管理团队或核心管理人员(不是学校自聘人员),与学校签订的管理协议有明确目标要求,有相对稳定而成熟的管理系统(或自己研发的管理软件),还要定期开展第三方管理结果评估等。


关联借贷,要考虑学校借贷的必要性,还要考虑借款利息的合法性和合理性,合法性是指在法定的利息范围之内,合理性是利息的约定要合理,借款比例要适当,不能让借款及利息成为学校发展的包袱。最重要的是要有比较齐全的手续不能缺少:董事会借款决议、双方或多方借款合同、银行转账凭证、学校财务记录。


品牌授权,品牌授权要注意的是品牌归谁所有,品牌成长与发展与要授权的学校之间有没有关联度,品牌的市场价值如何评估等问题。


教育行政部门对


非营利民办学校关联交易的监管


对于教育行政部门而言,对于非营利性民办学校的关联交易要正确认识和理解,不能把关联交易视为洪水猛兽,认为只要存在着关联交易就会转移学校的办学利益,只要存在着关联交易就是办学牟利。


关键在于对于非营利性民办学校的关联交易如何进行监管,保证非营利性民办学校的关联交易在法制的轨道上运行。教育行政部门对非营利性民办学校关联交易进行监管,建议从以下几个方面加强规范:


第一,交易信息披露制度


要求存在关联交易的民办学校,通过教育行政部门或其他公共服务平台,定期将学校关联交易涉及的如关联方、服务或产品类型、标准、价格等事项及时上传到,向教育行政部门、社会、师生和家长公布,接受多方监督。


第二,重大合同审查制度

《实施条例》(送审稿)要求教育行政部门和人力资源社会保障以及财政、税务部门应当加强对非营利性民办学校与利益关联方签订协议的监管,对涉及重大利益或者长期、反复执行的协议,应当对其必要性、合法性、合规性进行审查审计。


第三,交易价格论证制度

教育行政部门应加强关联交易的价格监管,要求民办学校与利益关联方交易的服务或产品价格要进行听证活动,同品种和同质地的服务或产品价格不能高于市场价,关联方应建立常规的询价机制,定期与市场上同类服务或商品进行价格比较。对于市场上没有的服务或产品,要提供服务或产品的成本和定价说明,可以进行跨区域或跨行业价格比对。


第四,交易结果评估制度

无论是关联交易还是非关联交易,问题的关键在于服务对象是否满意。所以建立交易结果评估制度非常重要。对于实施关联交易评估的学校可以通过第三方组织师生评估和行业专家评估,定期公布评估结果和排名,对于不合格或评价不高的关联交易的服务或产品采取警告、通报评批、处罚甚至限制交易等措施。以评估来保证关联交易的品质,保障民办学校和师生利益。